Presentazione
PUBBLICITA'. FORME E REGOLE.
Prefazione a cura di Aldo Bonomo (*)
Nel lavoro di Amedeo Nigra prevale nettamente l'aspetto descrittivo.
L'opera consiste in un ampio inventario fenomenologico della
comunicazione pubblicitaria e della relativa regolamentazione.
E' perciò un lavoro interessante e utile, costituendo la provvista
cui lo studioso o semplicemente l'interessato può attingere per
un'informazione essenziale su qualunque argomento riguardante la
pubblicità e i temi connessi.
L'Autore accantona ogni remora attinente ad una visione sistematica
dell'insieme e si preoccupa di analizzare il fenomeno pubblicitario
in tutte le sue molteplici forme.
L'esame infatti spazia dall'enunciazione delle fonti legislative in
materia pubblicitaria, all'analisi delle varie forme di pubblicità
esistenti (pubblicità occulta, subliminale, comparativa, satirica),
con particolare attenzione ad alcuni settori in cui viene utilizzato
il messaggio pubblicitario (pubblicità di medicinali, di bevande
alcoliche, di prodotti da fumo, cosmetici etc.).
Lo studio è completato con l'esame dei principali contratti in
materia pubblicitaria, con riguardo speciale al recente e sempre più
attuale fenomeno legato all'offerta e alla comunicazione
pubblicitaria in rete e con l'analisi delle varie fattispecie di
pubblicità ingannevole.
Un intero capitolo viene infine dedicato ad un'analisi della materia
pubblicitaria sotto il profilo tributario.
Il testo è volutamente costruito dall'Autore in modo schematico e
sintetico, soprattutto per la vastità e molteplicità dei temi
trattati.
L'analisi è inoltre corredata dal richiamo dei più recenti
orientamenti della giurisprudenza relativamente ai vari elementi
della materia pubblicitaria di volta in volta esaminati dall'Autore.
E' un saggio completo, benché sintetico, scritto in modo chiaro,
ricco di spunti di studio e di riflessione: si può dire che l'opera
copra "il dedotto e il deducibile" nella vastissima materia.
Ma la completezza non è il solo pregio.
La molteplicità degli spunti contribuisce a dimostrare
l'inadeguatezza della tesi secondo cui la pubblicità è semplicemente
espressione di attività commerciale, meritevole come tale della
tutela costituzionale dell'iniziativa economica.
"Viene fuori" dalla rassegna di Amedeo Nigra la dignità della
comunicazione pubblicitaria quale espressione peculiare del
pensiero, che spesso presenta un carattere creativo e connotati di
originalità.
Certamente la pubblicità è strumentale al consumo, ed è perciò
suggestiva.
Ma il carattere strumentale si palesa nei segni di riconoscibilità e
di trasparenza che sollecitano il discernimento critico
dell'osservatore.
Giova infine tener presente un altro aspetto funzionale della
pubblicità: quello di finanziamento dei veicoli in cui è inserita e
in particolare della stampa e della radiodiffusione.
Senza dubbio si potrebbe assegnare al saggio di Amedeo Nigra il
titolo kantiano "Prolegomeni ad ogni futura trattazione che
voglia presentarsi come dottrina della pubblicità".
(*) Aldo Bonomo, noto Avvocato milanese, è stato difensore e
protagonista delle più note controversie in tema di pubblicità e di
comunicazione televisiva.
LA PUBBLICITÀ E IL DIRITTO
Prefazione a cura di Carlo Momigliano (*)
Il testo di Amedeo Nigra su La Pubblicità e i suoi contratti tipici
fornisce al lettore una duplice utilità:
-
Una utilità
per così dire esplicita, "fenomenica", per il suo carattere
efficacemente descrittivo della problematica della normazione
della pubblicità, con una tecnica talora più simile a quella del
"motore di ricerca" che a quella manualistico-sistematica;
carattere che ne fa uno strumento prezioso sia per l’operatore
economico sia per il ricercatore;
-
Una utilità
implicita e "noumenica" per lo stimolo "nomotetico" e non solo
descrittivo che, peraltro, affiora in diversi passaggi del testo,
soprattutto nei primi capitoli dove più patente emerge il giudizio
di valore dell’Autore sul fenomeno economico-sociale rappresentato
dalla pubblicità.
Per questo secondo aspetto, Amedeo Nigra contribuisce con alcuni
brillanti innovazioni (la pubblicità come "democrazia economica"; il
carattere articolato e non monolitico del fenomeno pubblicitario,
tanto da rendere più produttivo scientificamente il concetto de "le
pubblicità" invece de "la pubblicità"; l’autodisciplina come
strumento più efficace di tutela della ottima allocazione delle
risorse) a rinvigorire quel filone scientifico che, come vedremo più
sotto, può essere chiamato dell’"ideologia pubblicitaria"; inoltre
smentisce radicalmente il luogo comune che la pubblicità/le
pubblicità costituiscano una sorta di Far West privo di regolazione.
Al contrario, proprio la tecnica da "motore di ricerca", se talora
sacrifica alla completezza la sistematicità, ha il pregio di
evidenziare come per ciascuna "parola chiave" delle problematica
pubblicitaria emerga, al contrario, un intreccio di pluralità di
fonti se non un eccesso di fonti e regolamentazioni, non sempre (per
usare un eufemismo) tra loro coordinate. E qui si apre un tema
cruciale, tanto assente dal dibattito sulla pubblicità quanto invece
sono presenti i luoghi comuni sul supposto "Far West": come illustra
l’Autore, la pubblicità rientra direttamente nella sfera del diritto
alla libertà di iniziativa economica e perlomeno indirettamente (se
non anche direttamente) nella sfera del diritto alla libertà di
manifestazione del pensiero. Per alcuni la pubblicità non
rappresenterebbe direttamente un esercizio del diritto fondamentale
di libera manifestazione del pensiero (art. 21 della Costituzione),
bensì rientrerebbe nella sola sfera del diritto di iniziativa
economica (art. 41 della Costituzione). Benché questo problema non
sia stato risolto in dottrina e in giurisprudenza (in Germania (1)
per esempio prevale la tesi che si tratti di libera manifestazione
del pensiero, pertanto soggetta all'art.5 della Costituzione
federale, corrispondente al nostro art.21; in Italia, pur prevalendo
la tesi opposta, permangono indicazioni difformi e serie
contraddizioni logiche all'interno della dottrina prevalente) anche
qualora si scegliesse la soluzione dell'appartenenza della
pubblicità direttamente alla sola sfera economica, ai sensi dell'art.41
della Costituzione, la compressione della libertà di comunicazione
pubblicitaria può essere motivata esclusivamente a fronte del
rischio di dimostrati danni alla sicurezza, libertà e dignità umana
o di un conflitto con una dimostrata utilità sociale. Ma non basta:
anche ammesso in via di ipotesi, ma non concesso, che la
comunicazione pubblicitaria non rientri direttamente nella
manifestazione del pensiero, la cui libertà è tutelata dall'art. 21
della Costituzione, è indiscutibile che dal punto di vista
strumentale, cioè come strumento di supporto, di finanziamento dei
veicoli attraverso i quali si diffonde il pensiero, la pubblicità
rientra indirettamente nelle previsioni dell'art. 21 della
Costituzione, in quanto norme restrittive della possibilità di
raccolta della pubblicità sono ostative del finanziamento dei mezzi
di comunicazione e quindi della libera manifestazione del pensiero.
Se gli interventi normativi della pubblicità sono compressioni di
diritti fondamentali, allora ogni norma deve garantire il massima di
libertà compatibile con la limitazione strettamente necessaria per
ottenere l'obiettivo di tutela degli interessi generali coinvolti.
Ogni eccesso normativo (cioè ogni normazione che ecceda i confini
sopra indicati) comporta infatti limitazioni di libertà fondamentali
e comporta inefficienze dal punto di vista economico ossia elementi
non necessari e dannosi.
Ne discende che, nell'assumere provvedimenti normativi sulla
pubblicità, il Legislatore dovrà assumere un atteggiamento
scientifico, nel senso popperiano del termine, e non "magico": la
necessità di una norma al fine di tutelare interessi generali non
può essere solo evocata ma va dimostrata, sottoponendo la
dimostrazione ad un adeguato controllo sia di tipo empirico,
attraverso lo studio di esperienze passate nel nostro Paese e
passate e presenti in altri Paesi, sia di tipo logico deduttivo. In
assenza di dimostrazione, logico-deduttiva o empirico-induttiva di
detta necessità, nessuna norma che comprime libertà ed efficienza
può essere adottata. Ma neanche questo è sufficiente: non basta
infatti dimostrare che una norma è "efficace" nella tutela di
interessi generali, tutela che è obiettivo della norma. Bisogna
dimostrarne anche la proporzionalità , cioè il saldo netto positivo
tra costi della norma, in termini di compressione di libertà ed
efficienza (per esempio economica), e benefici in termini di grado
di raggiungimento dell'obiettivo della norma.
Questa procedura logica, che dovrebbe sottendere qualunque normativa
sulla pubblicità, genera però norme concrete sensibilmente diverse a
seconda del valore "economico" che si riconosce alla pubblicità e al
rapporto della stessa con i consumatori. Le posizioni sul valore
economico della pubblicità sono riconducibili sostanzialmente a
quattro famiglie: l'ideologia della pubblicità come strumento
positivo ad ogni livello (economico e sociale), la posizione
tradizionale marxista sulla pubblicità come "lavoro improduttivo",
la posizione anti-industriale/anti-consumista sulla pubblicità come
manipolazione della libera scelta del consumatore (Scuola di
Firenze, il cui più autorevole esponente è stato il Prof. Barile), e
la posizione utilitarista sulla pubblicità come bene economico con
effetti alternativamente positivi o negativi dal punto di vista
sociale. Non è qui il caso di illustrare le tesi di queste quattro
scuole. Ci si limita a rilevare che, come si accennava sopra,
l’Autore si iscrive certamente, sia pure con posizioni originali,
nella prima scuola, con le valutazioni di tipo sociale contenute in
particolare nel paragrafo 1 del Capitolo I: non solo, come emerge
nella letteratura della "ideologia pubblicitaria", l'investimento
pubblicitario è fattore positivo e imprescindibile in un moderno
sistema economico, rappresentando la pubblicità un fattore di
sviluppo generale a livello macroeconomico (effetto moltiplicatore e
utilizzo anticiclico della pubblicità) e stimolando la competizione
a livello microeconomico; non solo, per quanto riguarda i cittadini,
essi sono beneficiari in generale dei miglioramenti macro e
microeconomici indicati (la vivacità della concorrenza migliora
l'offerta e abbassa i prezzi) e, più in particolare, in quanto
destinatari e fruitori delle conoscenze/informazioni contenute nella
comunicazione pubblicitaria, sono in grado di operare scelte
economiche più veloci e consapevoli; non solo i consumatori di mezzi
di informazione godrebbero della riduzione/assenza di costo dei
mezzi grazie al finanziamento dalla pubblicità; ma (e questo è il
contributo originale dell’Autore) la pubblicità costituirebbe lo
strumento di una vera e propria "democrazia" economica, assunzione,
questa, che capovolge la visione di Vance Packard sui "persuasori
occulti" (cara invece alla scuola di Firenze).I lettori potranno
condividere o meno questa impostazione. Certo è che non avranno
difficoltà, dalla lettura di questo testo, nel misurare quanto sia
intricato l’inviluppo delle norme e ipertrofica la produzione delle
stesse. Infine, indipendentemente dalla propria "scuola" di
appartenenza, non avranno difficoltà ad individuare quelle norme
che, prima ancora che con l’opinabile e discrezionale principio di
"proporzionalità", non reggono neppure al confronto con i più
neutrali principi di efficacia e necessarietà. E spetta agli
operatori difendersi non solo dalle normazioni future, ma anche
dalle regolamentazioni vigenti che comprimono ingiustificatamente la
loro libertà, prendendo piena consapevolezza dei propri diritti.
Questo nuovo libro di Amedeo Nigra ci fornisce molti stimoli ad
assumere questa consapevolezza.
(*) Carlo Momigliano, noto manager del Gruppo Fininvest, è uno dei
maggiori esperti della prassi e della teoria della pubblicità.
(1) L'Autore cita nel testo l'analogo orientamento in U.S.A..
LA PUBBLICITA': UN TEMA VASTISSIMO
Prefazione a cura dell'autore (*)
Dopo le prefazioni di Aldo Bonomo e di Carlo Momigliano, ci resta
poco da dire. Questo libro sulla pubblicità è stato scritto,
riscritto e limato, per far stare tutto in poco spazio. Questa è, in
fondo, la cultura della Grande Milano. Dove questo libro è stato
pensato e scritto: dare tanto, a costi sempre minori. Ed è tutto in
linea con l'argomento. La velocità e l'efficienza sono infatti
l'essenza della pubblicità. Che compie in pochi secondi un'opera di
esposizione che richiederebbe il lavoro di milioni di persone.
Un libro per studiare di corsa, dunque. Ma non senza una paziente
ricerca di nuove soluzioni scientifiche. La "pubblicità", ad
esempio, viene definita come un bene futuro, oggetto di diritto di
rango costituzionale. Un diritto trasferibile da un soggetto
all'altro, per l'appunto, con il negozio di vendita di beni futuri.
La privacy, inoltre, viene definita come "il contrario della
pubblicità", cui si associa - simmetricamente - "il contratto tipico
di utilizzo dei dati personali", quando il soggetto interessato
decide di autorizzare l'uso dei propri dati. Poi c'è Internet: "il
più grande libro dell'universo".
Su tutto, abbiamo però la sensazione di essere di fronte a un tema
vastissimo, ancora da esplorare, non solo per il diritto, ma
soprattutto per l'economia e per la cultura. Dunque, aspettiamo che
qualcuno raccolga il testimone e che prosegua l'opera.
(*) Amedeo Nigra, milanese, 52 anni, avvocato, giornalista
pubblicista, nei primi 10 anni della sua vita lavorativa ha
collaborato con la Direzione Centrale de "la Rinascente", divisione
"UPIM", occupandosi di problemi commerciali e di marketing
operativo. Ha poi iniziato la professione di avvocato a 32 anni ed è
titolare di uno studio legale che opera a Milano. E’ autore di
numerose opere e saggi, di natura giuridico-economica. Ha ideato e
descritto la teoria economica del "marketing sociale" e la figura
giuridica dal "diritto al profitto".
Indice dell'opera
"LA PUBBLICITA' E I SUOI CONTRATTI TIPICI"
di Amedeo Nigra
Pubblicità. Forme e regole. Prefazione a cura di Aldo Bonomo pag. 11
La pubblicità e il diritto. Prefazione a cura di Carlo Momigliano.
pag. 13
La pubblicità: un tema vastissimo. Prefazione a cura dell'Autore.
pag. 17
Abbreviazioni e glossario pag. 19
Capitolo I
Il diritto di pubblicità e gli altri diritti pag. 21
1) La pubblicità come fenomeno economico-sociale pag. 21
2) La definizione legale di pubblicità pag. 22
2/1) Il codice di autodisciplina pubblicitaria: le altre definizioni
di pubblicità pag. 23
3) Limiti e caratteri della pubblicità pag. 25
3/1) La pubblicità occulta pag.26
3/2) L'originalità dei messaggi pubblicitari pag. 28
3/3) L'uso di parole straniere pag. 29
3/4) I messaggi scherzosi pag. 29
3/5) La pubblicità comparativa pag. 30
3/6) Le controversie di lavoro pag. 31
3/7) La correttezza professionale pag. 32
3/8) La pubblicità in regime di monopolio pag. 34
3/9) La denominazione sociale pag. 34
3/10) L'errore pag. 35
3/11) L'abbinamento pag. 38
3/11/1) La normativa della comunità europea pag. 39
3/12) Il messaggio iperbolico pag. 44
4) Il rispetto della persona pag. 45
5) Il rispetto dell'ordine pubblico pag. 49
6) Il diritto d'autore pag. 50
7) Le sentenze della Corte Costituzionale pag. 54
Capitolo II
Alcuni settori particolari pag. 57
1) La pubblicità di alimenti e bevande pag. 57
2) Le antichità e le bellezze artistiche pag. 61
3) La pubblicità assentita pag. 64
4) La pubblicità delle assicurazioni pag. 65
5) La pubblicità nei confronti dei bambini pag. 66
6) Il brevetto pag. 68
7) La pubblicità dei cosmetici pag. 70
8) I dati statistici pag. 72
9) L'etichettatura pag. 73
10) La pubblicità ferroviaria pag. 76
11) I film pag. 77
12) Le fotografie pag. 78
13) La ditta e l'insegna pag. 80
14) La pubblicità istituzionale pag. 81
15) I prezzi pag. 82
16) La pubblicità dei professionisti pag. 84
17) La pubblicità medica pag. 87
18) La pubblicità dei prodotti da fumo pag. 89
19) Il ritratto pag. 92
20) Il sigillo di Stato pag. 93
21) La pubblicità delle scuole pag. 94
22) La targa pag. 95
23) Le operazioni finanziarie e il credito al consumo pag. 96
24) La propaganda politica pag. 98
Capitolo III
I mezzi e gli spazi pag. 101
1) Il messaggio pag. 101
2) Il mezzo pag. 103
3) L'emittenza pag. 104
4) La pubblicità a mezzo stampa pag. 108
5) Le affissioni pag. 110
5/1) I cartelli stradali pag. 111
Capitolo IV
I contratti di massa: Internet e l'offerta al pubblico pag. 113
1) Le prospettive dei contratti di pubblicità pag. 113
2) I contratti a distanza pag. 114
3) Le operazioni promozionali pag. 116
4) La vendita per corrispondenza pag. 121
5) La pubblicità e Internet pag. 122
6) Il commercio elettronico pag. 124
7) La responsabilità del sito e del provider pag. 128
8) Le regole per il domain name pag. 130
9) Internet e il marchio pag. 132
10) Internet e il diritto d'autore pag. 134
11) La concorrenza sull'ipertesto pag. 135
12) I provvedimenti d'urgenza per la tutela abbreviata pag. 137
13) Internet e la Pubblica Amministrazione pag. 139
Capitolo V
I contratti "tecnici" pag. 141
1) La fornitura di pubblicità come appalto pag. 141
2) La fornitura di pubblicità come vendita di beni futuri pag. 142
2.1) Il contratto di cessione dell'immagine pag. 144
3) La fornitura di pubblicità come servizio. La "concessione" pag.
147
4) Il contratto di agenzia pag. 148
5) La clausola compromissoria pag. 150
6) La sponsorizzazione e il patrocinio pag. 151
7) La privacy e i contratti di utilizzo dei dati personali pag. 156
Capitolo VI
I conflitti pag. 171
1) Autorità garante per la concorrenza pag. 171
2) Autorità garante per le telecomunicazioni pag. 174
3) La responsabilità degli operatori pag. 178
4) La pubblicità ingannevole pag. 182
4.1) In generale pag. 183
4.2) Pubblicità ingannevole per carenze informative pag. 185
4.3) Pubblicità ingannevole per denigrazione pag. 186
4.4) Pubblicità ingannevole per attribuzione di qualità specifiche
pag. 186
4.5) Pubblicità ingannevole per uso del marchio pag. 187
4.6) Pubblicità ingannevole per comparazione pag. 188
4.7) La valutazione dell'ingannevolezza pag. 188
4.8) La possibilità di ricorrere alla legittima difesa pag. 189
4.9) Attività del garante pag. 189
4.10) Lo svolgimento del giudizio pag. 189
4.11) Lo sviamento di clientela e altre pronunce pag. 190
5) Carenze informative pag. 190
6) Il rimborso pag. 191
7) La contraffazione pag. 192
8) La denigrazione commerciale pag. 194
9) La diffamazione pag. 195
10) L'ingiuria pag. 197
11) L'attività del giornalista e la pubblicità pag. 198
12) Il diritto di rettifica pag. 200
13) La concorrenza sleale pag. 205>
13.1) Concorrenza sleale in generale pag. 205
13.2) Concorrenza sleale per mendacio pag. 208
13.3) Concorrenza sleale per denigrazione pag. 209
13.4) Concorrenza sleale per sviamento di clientela pag. 209
13.5) Concorrenza sleale per appropriazione di idee altrui pag. 210
13.6) Concorrenza sleale per uso di segni distintivi pag. 210
13.7) Concorrenza sleale nell'uso del marchio pag. 211
13.8) Concorrenza sleale nell'uso dei brevetti pag. 211
14) Il marchio pag. 212
15) I segni distintivi pag. 214
16) Le limitazioni alle "posizioni dominanti" pag. 215
17) L'imitazione servile pag. 217
18) La comparazione indiretta pag. 219
19) Lo sfruttamento di notorietà pag. 220
Capitolo VII
Il contenzioso pag. 223
1) Il contenzioso in generale pag. 223
1.1) Le associazioni di consumatori pag. 223
2) I provvedimenti dell'autorità garante pag. 225
2.1) Onere della prova pag. 230
3) Provvedimenti d'urgenza pag. 231
4) Pubblicazione della sentenza pag. 233
5) Sentenze del giurì pag. 234
Capitolo VIII
Le imposte sulla pubblicità pag. 237
1) La Pubblica Amministrazione in generale pag. 237
2) La pubblicità e l'editoria pag. 238
3) La pubblicità sugli autoveicoli pag. 241
4) L'imposta sulla pubblicità pag. 242
4/1) Definizione e interpretazione delle norme pag. 244
4/2) Fattispecie sottoposte al tributo pag. 245
4/3) Accertamento dell'imposta pag. 248
4/4) Responsabilità degli amministratori pag. 250
4/5) Vicende e illegittimità pag. 253
4/6) Concessionarie pag. 254
4/7) Gara pag. 256
4/8) Poteri della P.A. pag. 257
4/9) Capacità contributiva pag. 258
4/10) Opposizione a ingiunzione fiscale pag. 258
5) Il reddito pag. 259
Appendice dell'opera "LA PUBBLICITA' E I SUOI CONTRATTI TIPICI" di
Amedeo Nigra
1) D. Lgs. 15 novembre 1993, n. 507 - Revisione ed armonizzazione
dell'imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche
affissioni, della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche
dei comuni e delle province nonché della tassa per lo smaltimento
dei rifiuti solidi urbani a norma dell'art. 4 della legge 23 ottobre
1992, n. 421, concernente il riordino della finanza territoriale
pag. 263
2) Legge 6 agosto 1990, n. 223 - Disciplina del sistema
radiotelevisivo pubblico e privato pag. 277
3) Legge 10 ottobre 1990, n. 287 - Norme per la tutela della
concorrenza e del mercato pag. 303
4) D. M. 30 novembre 1991, n. 425 - Regolamento concernente
attuazione degli articoli 13, 15 e 16 della Direttiva del Consiglio
delle Comunità europee del 3 ottobre 1989 (89/552/CEE), relativi
alla pubblicità televisiva dei prodotti del tabacco e delle bevande
alcooliche ed alla tutela dei minorenni pag. 312
5) D. Lgs. 25 gennaio 1992, n. 74 - Attuazione della direttiva
84/450/CEE in materia di pubblicità ingannevole pag. 313
6) Legge 5 Febbraio 1992, n. 175 - Norme in materia di pubblicità
sanitaria e di repressione dell'esercizio abusivo delle professioni
sanitarie pag. 315
7) D. M. 9 Dicembre 1993, n. 581- Regolamento in materia di
sponsorizzazioni di programmi radiotelevisivi e offerte al
pubblico pag. 318
8) Legge 31 Luglio 1997, n. 249 - Istituzione della Autorità per le
garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi di
telecomunicazione e radiotelevisivo pag. 322
9) Codice di autodisciplina pubblicitaria pag. 343
10) D. M. 4 luglio 1991, n. 439- Regolamento recante norme sulla
sponsorizzazione dei programmi radiotelevisivi pag. 352
11) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 ottobre 1997,
n. 97/55/CE - Modifica della direttiva 84/450/CEE relativa alla
pubblicità ingannevole al fine di includervi la pubblicità
comparativa pag. 364
12) D. Lgs. 25 febbraio 2000, n. 67 - Attuazione direttiva 97/55/CE,
che modifica la direttiva 84/450/CEE, in materia di pubblicità
ingannevole e comparativa pag. 368.
Indice analitico-alfabetico pag. 371